Luego de un análisis del texto completo de las preguntas sometidas a referéndum y consulta popular, el equipo de inteligencia jurídico-política de PODERES identificó los desafíos regulatorios que se derivan del Referéndum y Consulta Popular, los cuales fijarán la agenda normativa de Asamblea, municipios y entes de control. Si bien existen preguntas como la número 1, que no requiere nueva regulación pues tan sólo elevó a rango constitucional una norma ya establecida en el Código de Procedimiento Penal, como la número 4, que crea a través de una disposición transitoria un Consejo de la Judicatura de Transición que cumple responsabilidades ya normadas en leyes,  o como la número 5 que hábilmente reforma directamente el Código Orgánico de la Función Judicial a través de la enmienda contitucional, la realidad es que la gran mayoría de las preguntas -7 de 10- necesitan un indispensable desarrollo normativo para plasmarse como realidad jurídica. A continuación, PODERES ofrece a ustedes una lista de estos desafíos regulatorios ad portas y los órganos del Estado responsables de llevarlos a cabo:

1. ASUNTO: Medidas sustitutivas a la prisión preventiva. ÓRGANO REGULADOR: Asamblea Nacional.

La enmienda constitucional de la pregunta 2 establece un nuevo régimen para el otorgamiento de medidas cautelares en el marco de un proceso penal (juzgamiento de delitos). En lo principal, la enmienda del numeral 1 del artículo 77 implica, nominalmente, el cambio de un sistema en el que la prisión preventiva se aplica por "excepción" a uno en el que "no es la regla general". Si bien parece un juego semántico, la realidad es que en derecho el concepto de excepcionalidad implica una absoluta restricción para que el juez tome una decisión -en este caso, dictar la prisión preventiva. Se requerirá una reforma al Código de Procedimiento Penal para adecuarlo a la nueva disposición constitucional. Aunque, en este caso, no se obstaculiza la aplicación directa de la enmienda, es de esperar una reforma al Código de Procedimiento Penal.

2. ASUNTO. Prohibición de ejercer otras actividades económicas a las instituciones financieras privadas (IFIs) y empresas de comunicación privados nacionales, sus accionistas y miembros de directorio. ÓRGANOS: Junta Bancaria, Superintendencia de Compañías, Superintendencia de Telecomunicaciones, Asamblea Nacional.

La enmienda al artículo 312 de la Constitución y a su Disposición Transitoria Vigésimo Novena establecen una prohibición absoluta a (a) las IFIs, sus accionistas principales y sus directores para que tengan acciones o participaciones en empresas ajenas a la actividad financiera, y (b) a las empresas privadas de comunicación de carácter nacional, así como sus accionistas principales y sus directores para que tengan acciones o participaciones en empresas ajenas a la actividad financiera.

La enmienda al artículo 312 asigna a los "organismos de control" la responsabilidad de regular esta prohibición pero "de conformidad con el ordenamiento contitucional y normativo vigente".

Para el caso de las IFIs, el órgano de control es la Superintendencia de Bancos, sin embargo, la facultad reguladora recae sobre la Junta Bancaria que preside el propio Superintendente de Bancos; en consecuencia, más allá de la aparente contradicción constitucional es esperable que la Junta Bancaria dicte una resolución en la que establezca qué se entiende por accionista principal de una IFI y cuál sería el procedimiento en caso de incumplimiento de la prohibición luego de agotado el periodo de desinversión que culmina el 13 de julio de 2013. Según ha trascendido, se definiría como accionista principal a quien tenga 6% o más de las acciones de una IFI, a quienes tengan una posición dominante o conformen una unidad de interés económico, estos dos últimos conceptos, extraídos del derecho de competencia y la legislación financiera, respectivamente. (Ley de Comunicación y/o Ley de Competencia)

En cuanto a las empresas de comunicación surgen varias dudas. ¿Cuál es el alcance de la frase "empresa privada de comunicación"? ¿Se refiere sólo a medios de comunicación o a otras empresas como las agencias de publicidad, productoras, o las telefónicas, operadoras de cable y otras del sector telecomunicaciones? El asunto cobra aún más importancia pues si bien los medios de comunicación de radio y televisión y las empresas de telecomunicaciones están claramente bajo el control de la Superintendencia de Telecomunicaciones no existe en la Constitución o las leyes vigentes un ente de control a los medios impresos, digitales o las agencias de publicidad. Aparentemente sería la Superintendencia de Compañías la que podría regular vía resolución qué es un accionista principal de una empresa de comunicación, para este caso -seguramente en igual sentido a la Súper de Bancos- y el proceso de desinversión, mas de su ámbito de competencia no se desprende que pueda definir ni cuál es el alcance de empresa de comunicación ni cuándo es ésta de carácter nacional.

Estas definiciones sólo podría hacerlos un órgano con facultad regulatoria multitemáticas, es decir, únicamente la Asamblea Nacional. En tal sentido es que se ha tratado el tema en el revitalizado debate de la Comisión Ocasional de Comunicación para incluir definiciones en la pendiente Ley de Comunicación*, así como podría hacerlo el Ejecutivo en el proyecto de Ley de Competencia -también llamada Ley de Regulación del Poder de Mercado desde huestes Senpladinas- que remitirá a la Asamblea como de necesidad económica urgente, en el que además se incluiría el desarrollo  de la prohibición a las IFIs en el art. 312 de la Constitución.

* La Comisión trató incluir por igual a empresas de telecomunicaciones, medios de comunicación, productoras audiovisuales y agencias, y para definir su carácter de nacionales estbalecer criterios de participación en el mercado, porcentaje o número de provincias de cobertura para los medios audiovisuales, y tiraje para los impresos.

3. ASUNTO: Enriquecimiento privado no justificado. ÓRGANO: Asamblea Nacional

Ya en el ámbito de la Consulta Popular propiamente dicha el mandato ciudadano obliga a establecer una nueva figura jurídica como delito, dentro del Código Penal: el enriquecimiento privado no justificado. La asamblea deberá establecer los supuestos que contituyen la conducta delicitva y la sanción aparejada a ésta.

4. ASUNTO: Casinos y salas de Juego. ÓRGANOS Asamblea Nacional, Presidente de la República c/o Ministerio de Turismo

La inminente prohibición de los negocios de juegos de azar implica, en su sentido más lato, la introducción de un tipo penal que sancione esta actividad como un delito en el Código Penal, labor que compete a la Asamblea Nacional. Si bien la actividad desempeñada por las llamadas "Salas de Juego" se desarrolló siempre al margen de la ley, en el caso de los casinos ubicados en hoteles de 5 estrellas, éstos recibieron un expreso permiso estatal para desarrollar sus actividades. Por ello, como ya ha anticipado el Presidente Correa, deberá expedirse desde la Función Ejecutiva -vía Decreto, preferentemente, o Acuerdo Ministerial en su defecto- la normativa que establezca plazos y procesos para la desinversión y liquidación de los negocios legales de casino. Esto  implicaría, además, la probable inclusión de un periodo de vacancia en la aplicación de la reforma penal que realice la Asamblea Nacional para sancionar esta actividad como delito, al menos respecto de estos casinos.

5. ASUNTO: Prohibición de espectáculos que tengan como finalidad dar muerte al animal. ÓRGANO: Municipios de c/cantón en el que se aprobó la pregunta.

La pregunta sobre que prohíbe los espectáculos que tengan como finalidad dar muerte al animal -asociada principalmente a una prohibición de las corridas de toros- fue la única de alcance geográfico cantonal y, como tal, genera que exista una dispersión de órganos -los concejos municipales- que deberán expedir la respectiva regulación para establecer la prohibición. Esta situación puede generar una multiplicidad de criterios respecto a que es un espectáculo con la finalidad de dar muerte al animal y qué no lo es, puediendo darse el caso de que en un cantón que aprobó la pregunta se permitan las peleas de gallos y en otro se las prohíba.

Adicionalmente, cabe el riesgo que ante falta de seguimiento y fiscalización pública y mediática, en muchos de estos municipios simple y llanamente la prohibición nunca se materialice en una ordenanza municipal con fuerza normativa.

6. ASUNTO: Ley de Comunicación. ÓRGANO: Asamblea Nacional

Actualmente es el único proceso regulatorio claramente en marcha dado que una vez conocidos los resultados de la Consulta la Comisión  Ocasional de Comunicación se reinstaló con el objetivo de tratar nuevamente los temas concretos que formaron parte de la pregunta, como alcance al informe para segundo debate que fuera entregado hace ya casi un año atrás, a saber: qué son contenidos con mensajes de violencia, explícitamente sexuales, discriminatorios; cuál es la conformación y facultades del Consejo de Regulación de la Comunicación; y cuáles son los criterios de responsabilidad ulterior. El informe sería debatido y aprobado en la Comsión esta misma semana.

7. ASUNTO: Tipificación no afiliación al IESS. ÓGANO: Asamblea Nacional.

Finalmente, la Asamblea deberá tipificar como delito, en el Código Penal, el que un empleador no afilie al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social las personas que trabajen -o deban trabajar- bajo relación de dependencia.